Les travailleurs sociaux et le secret professionnel

Le secret peut se définir ainsi : « des faits de la vie privée qui sont cachés ».

Le secret est un savoir caché aux autres. Ce savoir est donc partagé entre le détenteur du secret et le dépositaire.

C’est l’interdiction faite à certains professionnels de révéler ce qu’ils ont appris dans le cadre leur profession.

Le secret professionnel est ainsi défini dans le Nouveau Code Pénal par l’article 226-13 du 1^er mars 1994 :

« la révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et 150 000 € d’amende »

Le secret professionnel a donc pour objectif d’assurer la confiance qui s’impose à l’exercice de certaines professions dont on pense qu’elles ont une fonction sociale (soins, défense, aide : médecins, avocats et assistants de service social secret professionnel absolu).

La violation de la confidentialité suppose donc une trahison de la confiance que la révélation ait été écrite ou verbale (porter à la connaissance d’autrui une information, un événement voire les rendre publics).

Puisque la confiance a été trahie, la communication reste répréhensible quand bien même elle aurait été divulguée dans la stricte intimité à une seule personne, quand bien même cette personne serait astreinte au secret professionnel.

Etre coupable d’une révélation répréhensible par la loi ne dépend ni du nombre ni de la qualité des personnes auxquelles le secret a été dévoilé.

La révélation est répréhensible parce que le secret confié qui porte sur « les informations à caractère secret » a été levé ; or seule la personne concernée peut transmettre des informations secrètes, en particulier quand celles-ci touchent à la vie privée.

Cette obligation de silence porte sur les secrets confiés mais aussi sur tout ce qui est appris, compris ou deviné.

Ainsi, le secret professionnel représente donc une contrainte, voire une menace pour ceux qui y sont astreints, en cas de violation et seulement pour ceux pour lesquels une loi dit qu’ils sont tenus au secret professionnel.

Les professionnels par état ou par profession par mission ou fonction même temporaire :

-Par état : les médecins et ministres du culte (prêtres, pasteurs, rabbins) cette qualité demeure même après cessation de leur activité.

-Par profession ( texte spécifique qui prévoit l’obligation de secret) : les assistants sociaux, les avocats, les officiers ministériels (huissiers, notaires), les magistrats, les banquiers, les officiers de police judiciaire ; les infirmiers, les sages-femmes, les kinésithérapeutes.

En revanche, n’entrent pas dans cette catégorie les instituteurs et enseignants, les psychologues et éducateurs (sauf uniquement en raison de la mission à laquelle ils participent (PMI, ASE,…), les assistantes maternelles agréées.

-Par mission ou par fonction : les membres de la CNIL, de la CADA (commission d’accès aux documents administratifs), des CLI, des aides médicales, les secrétaires des C.C.A.S., les membres des commissions d’admission à l’aide sociale.

Les fonctionnaires soumis au secret professionnel doivent refuser de communiquer à leur supérieur hiérarchique ainsi qu’à leurs collègues, les secrets. L’obligation du respect du secret professionnel perdure jusqu’au décès du professionnel.

Le secret professionnel n’étant défini que par la loi, s’il n’existe pas de texte précis pour les autres professionnels, le délit ne sera pas constitué. Ainsi, le professionnel qui n’apparaît pas dans les catégories définies par la loi ne peut être poursuivi, mais s’il est fonctionnaire ( F.P.E., F.P.T., F.P.H.), il est tenu à l’obligation de discrétion qui pèse pour tous les fonctionnaires :

«Les fonctionnaires des 3 fonctions publiques sont soumis au secret professionnel dans les cadres des règles instituées par le code pénal (article 26 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) et à une obligation de discrétion professionnelle pour tous les faits, informations ou documents dont ils ont connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions».

Les éducateurs ne sont pas tenus au secret professionnel au sens strict de la loi, mais ils sont tenus à une obligation de discrétion.

« La justice a refusé aux éducateurs le statut de « confident nécessaire », qu’ils travaillent dans la prévention spécialisée ou l’enfance inadaptée. (Arrêt de 1971)

« Comme tous citoyens ils doivent donc répondre aux questions que leurs pose le juge » (cf. : « Le secret professionnel en travail social » p34 – J-Pierre Rosenczveig et Pierre Verdier – ed : Jeunesse et Droit DUNOD).

Qu’est-ce qu’un confident nécessaire, et pourquoi les éducateurs n’y sont pas assimilés ?

« Le confident nécessaire » était une notion employée sous l’ancien Code Pénal (secrets confiés = confidents nécessaires).

Le nouveau code pénal ne retient que « les personnes dépositaires d’informations à caractère secret ». (information confiée, apprise, comprise ou même devinée à l’occasion d’une intervention) et pour lesquelles une loi indique qu’elles sont tenues au secret professionnel.or l’éducateur, quel que soit son champs d’intervention, travaille lui aussi sur la relation de confiance ; il est amené à recevoir des confidences, apprendre, comprendre et même deviner à l’occasion d’une intervention des informations à caractère secret ; il est tenu comme tout citoyen à un devoir de discrétion et une obligation de ne pas porter atteinte à la vie privée ( article 9 du code civil).

Ces professionnels qui interviennent dans le champs de l’éducatif et du social ne sont donc pas astreints au secret professionnel !

Rappelons que le secret professionnel pour la loi, n’est ni une protection des professionnels astreints au secret (pour lesquels la fonction sociale est reconnue – médecins, avocats et assistants de service social-), ni un droit, mais une obligation de se taire sous peine de sanction. Ainsi le secret professionnel vise à garantir la confiance dans une profession. Il protège l’intimité de l’usager mais il est aussi une règle d’ordre public, il garantit à ceux qui sont obligés de confier une partie d’eux-mêmes qu’elle ne sera pas violée par personne d’autre qu’eux.

Les travailleurs sociaux qui travaillent sous mandat judiciaire (éducateurs, assistants sociaux travaillant dans un service nommé par le juge) peuvent opposer un refus de communication lorsque le juge des enfants utilise son pouvoir d’instruction, en dehors de l’ouverture d’une mesure d’instruction officielle.

Ils veilleront à ne communiquer que les informations utiles à la mission qui leurs est confiée, les autres éléments non indispensables constitueraient une violation du secret professionnel.

« toute personne participant aux missions de service de l’aide sociale à l’enfance est tenue au secret professionnel sous les peines et dans les conditions prévues par les articles 226-13 et 226-14 du code pénal »

Dans le cadre de leurs missions de L’ASE, les éducateurs (circonscription, foyers, placements familiaux…) sont donc tenus au secret professionnel, de surcroît, fonctionnaires, ils sont aussi tenus à la discrétion professionnelle comme tous fonctionnaires des 3 fonctions publiques.

Mais ils sont tenus de transmettre sans délai au Président du Conseil Général ou responsable désigné par lui toute information nécessaire pour déterminer les mesures dont les mineurs et leurs familles peuvent bénéficier et notamment toute information sur les mineurs qui font l’objet de mauvais traitements ou de privation. (Protection des mineurs maltraités -Chapitre VI du code de l’action sociale et des familles), afin d’en assurer la protection.

Informer le PCG ou son représentant des mauvais traitements ou privation subits par un enfant, ne provoque pas de poursuites devant le tribunal pénal pour violation du secret.

« Seul l’intéressé concerné par le secret peut le révéler. Le professionnel ne peut divulguer, même à la demande l’intéressé, les informations à caractère secret ».

Ce délit (violation du secret professionnel) est réprimé par un an de prison et 15000 Euros d’amende.

Viennent, en peine complémentaire, s’ajouter les dommages et intérêts si la révélation cause un préjudice, des sanctions disciplinaires, voire même l’interdiction des droits civiques, civils et de famille, interdiction d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise, publicité et/ou diffusion de la décision prononcée ( article 226-25 du Code Pénal).

Dans le cas du fonctionnaire qui aurait manqué à son devoir de discrétion, si la révélation des faits a été commise dans l’exercice de ses fonctions et est, contraire à l’intérêt de l’administration, l’agent n’encourt qu’une sanction disciplinaire (titulaire ou non).

Toutefois, l’agent peut être délié de son obligation de discrétion par son supérieur hiérarchique « par décision expresse de l’autorité » dont il dépend.

L’article 226-13 n’est pas applicable dans les cas où la loi impose et autorise la révélation d’un secret. L’article 226-14 du code pénal autorise la révélation lorsqu’il s’agit de prévenir des dangers graves et notamment en matière de santé publique.

les informations communicables par les personnes tenues au secret professionnel :

De plus, l’article L-221-6 du code de l’action sociale et des familles rappelle :

« toute personne participant aux missions de L’ASE est tenue au secret professionnel » mais cette même personne est tenue de transmettre sans délai au PCG ou au responsable désigné par lui toute information nécessaire pour déterminer les mesures dont les mineurs et leur famille peuvent bénéficier et notamment toute information sur les mineurs objet de mauvais traitements ou de privation »

Si les travailleurs sociaux de L’ASE ne dénoncent pas les mauvais traitements ou privation, l’article 434-3 du code pénal peut s’appliquer. Ils encourent alors une peine d’emprisonnement de 3 ans et une amende de 45000 Euros

En fait, le secret professionnel ne peut être opposé en cas de mauvais traitements ou de privation infligés à un mineur de moins de 15 ans ou à une personne qui n’est pas en mesure de se protéger.

Les travailleurs sociaux sont alors déliés de leur secret professionnel en cas de mauvais traitements qui mettent en danger la vie ou l’intégrité physique des mineurs.

Ceci s’applique donc entre autre aux assistants de service social et aux éducateurs de L’ASE.

Nous y sommes autorisés par la loi et nous ne sommes pas coupables de violation du secret professionnel.

Cependant, si nous refusons de dénoncer (respectons l’ordre de se taire, secret professionnel) nous ne serions pas non plus coupables.

Mais il faudra apporter la preuve que nous ne sommes pas rester indifférents et avons mis tout en place pour assurer protection et sécurité de celui qui nous a confié une information à caractère secret qui met sa vie en danger ou son intégrité physique.

Nous sommes obligés de porter secours et d’informer notre hiérarchie lorsque nous faisons partie d’un service (ASE par exemple).

Il n’y a donc pas obligation de parler lorsque l’on est tenu au secret professionnel mais possibilité de parler (liberté de parler mais non obligation).

N’oublions pas pour autant, la liste des informations communicables pour lesquelles nous ne sommes pas coupables si nous les révélons et l’obligation faite à toute personne participant aux missions de L’ASE de signaler les cas de mauvais traitements.

Les éducateurs à l’ASE et/ou les assistants de service social travaillent dans une organisation. La plupart du temps les interventions s’inscrivent dans un travail d’équipe, d’actions pluridisciplinaires et de complémentarité.

Nous devons aussi « rendre des comptes » à notre hiérarchie. Des décisions sont à prendre pour et avec l’usager du service.

Le partage de l’information ne peut se faire qu’entre professionnels tenus au secret professionnel.

Le partage d’information n’est permis que s’il est nécessaire, pertinent et non excessif.

Nécessaire, lorsque le partage est utile à l’accompagnent, la protection et l’éducation des enfants ; pertinent, lorsqu’il y a partage d’informations non subjectives et sans aucun jugement de valeur ; non excessif, lorsque le partage respecte la vie privée et l’intimité de l’usager.

Lors des réunions de synthèse par exemple, nous nous devons d’être vigilants et ne dire que ce qui est nécessaire.

Nos rapports écrits et enregistrés sur informatique, dès lors qu’ils ont été édités doivent être détruits.

Nous avons l’obligation de prévenir l’usager des informations transmises et de lui faire connaître le contenu de son dossier.

Seul le Code de la Santé Publique autorise des professionnels de la santé à échanger des informations sur une même personne dans le cadre d’un objectif thérapeutique et avec l’accord de cette personne.

Les personnes tenues au secret professionnel peuvent être amenées à se présenter à la convocation d’un commissariat.

Elles peuvent refuser de témoigner parce qu’elles sont tenues au secret professionnel et doivent expliquer le devoir de se taire.

Cependant, si l’officier de police judiciaire n’est pas convaincu des explications, il peut estimer qu’elles seront tenues à l’obligation de témoigner.

L’article 109 du Code de Procédure Pénale rappelle que « toute personne citée pour être entendue comme témoin est tenue de comparaître, de prêter serment et de déposer, sous réserve des dispositions (L. n° 92-1336 du 16 décembre 1992) des articles 226-13 et 226-14.

Autrement dit, les personnes tenues au secret professionnel sont obligées de se présenter aux convocations, de prêter serment, mais elles doivent aussi taire les faits connus pendant leur profession.

Elles ont cependant, la possibilité de témoigner dans les cas de mauvais traitements et privation.

La peine encourue en cas de refus de comparaître ou de prêter serment est de 457.35 à 914.69€ et d’une mesure de contrainte (manu militari, conduite sans délai devant le magistrat).

Après il appartiendra au travailleur social concerné de répondre sur le fond aux questions posées, mais nous ne pouvons y être contraints. Il est important de rappeler que nous sommes soumis au secret professionnel, non pour se protéger mais parce que c’est une obligation légale de ne pas diffuser des informations à caractère secret dont nous sommes dépositaires.

(Si je suis entendue dans une situation de mauvais traitement que j’ai signalé à ma hiérarchie, je m’en tiens au signalement que j’ai rédigé).

Concernant la hiérarchie, celle-ci a obligation de nous aider pour ces situations.

En amont, avec le plan de formation qui doit nous donner les moyens d’exercer notre métier en toute connaissance et sécurité, l’encadrement technique et l’assistance d’un avocat lorsque nous sommes mis en cause par des faits liés à l’exercice de notre profession.

V : La loi Perben II : ou loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité. Le secret professionnel est remis en cause.

La transmission d’informations contenues dans les systèmes informatiques est applicable depuis le 12 avril 2004, en direction des services d’enquête et d’instruction (enquête préliminaire – enquête de flagrance – instruction : officiers de police judiciaire – Procureur – magistrat).

« Les OPJ et juges d’instruction pourront requérir de toute personne, établissement ou organisme privé ou public, de toute autre administration publique susceptibles de détenir des documents intéressant l’enquête, y compris ceux provenant d’un système informatique ou d’un traitement des données nominatives, de leur remettre sans que puisse leur être opposée, - au motif légitime-, l’obligation au secret professionnel »

« ces dispositions donnent désormais clairement aux enquêteurs le droit de procéder à des réquisitions, même préliminaires, auprès des organismes sociaux, fiscaux ou bancaires, qui ne pourront pas opposer le secret professionnel pour refuser de remettre les documents requis »

Dans l’avant projet de loi Perben II, les travailleurs sociaux étaient particulièrement visés, puisqu’ils étaient contraints de communiquer toutes sortes d’informations orales ou écrites.

Seuls, avocats, médecins, huissiers, notaires et journalistes, lors des réquisitions bénéficiaient de règles spécifiques en matière de perquisition, destinées à protéger les principes fondamentaux garantissant l’exercice de leur profession. Ainsi, remettre un document dans le cas d’une enquête ne peut se faire sans leur accord.

En revanche, même si L’ANAS a pu obtenir pour sa version définitive que seule l’obligation de communication pour les travailleurs sociaux se réduise aux documents écrits, la loi se passe de notre accord !!!

Ainsi le délit de refus de réponse dans les meilleurs délais sera constitué sans que puisse lui être opposée l’obligation du secret professionnel et sera assorti d’une amende de 3750€.

Exit l’article 226-13 du 1^er mars 1994 pour les travailleurs sociaux durant la procédure d’enquête et de réquisition .

Les travailleurs sociaux accueillent ce texte de loi de plein fouet, alors même qu’ils s’étaient massivement et fortement mobilisés pour l’abandon de l’avant projet de loi de la prévention contre la délinquance, qui déjà dans ses différentes moutures remettait en cause (entre autre !) le secret professionnel des travailleurs sociaux.

Nous ignorons dans un avenir très proche quel est le sort réservé à celui-ci.

Doit-on craindre qu’il se diffuse à travers de nouveaux dispositifs légaux ?

Il semble que la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité en matière de remise en cause du secret professionnel (l’interdiction faite à certains professionnels de révéler ce qu’ils ont appris dans le cadre de leur profession ) vienne confirmer nos inquiétudes.

Idem pour l’article 6 du décret n° 2004-302 du 29 mars 2004 relatif à la nature des informations transmises par les départements et les organismes associés à la gestion du RMI et du contrat d’insertion-RMA aux fins d’établissement de statistiques et aux modalités de leur transmission :

«…les départements, la Caisse Nationale des Allocations Familiales, la caisse centrale de mutualité sociale agricole et les autres organismes associées à la gestion du contrat insertion –RMA transmettent au service statistique du ministère chargé de l’action sociale, des informations individuelles relatives à la situation sociale, professionnelle et financière ainsi que des informations individuelles relatives à l’existence éventuelle de difficulté de santé physiques des bénéficiaires du RMI en vue de l’étude de leur situation et de leur parcours d’insertion».

Nous pouvons légitiment en douter, au regard de « l’étude de leur situation et de leur parcours d’insertion » ?

Assistons-nous là à une dégradation rapide du travail social dont l’essence même est basée principalement sur l’aide, l’accompagnent, la confiance et la confidentialité, au profit d’une obligation de révéler, de transmettre des informations et du délit de refus de réponse ?

Plus largement, «…les personnes, établissements ou organismes privés ou publics, de toute autre administration publique susceptibles de détenir des documents intéressant l’enquête, y compris ceux provenant d’un système informatique ou d’un traitement des données nominatives » seront donc amenées à très court terme à se re-questionner rapidement autour de la systématisation de l’informatique et de des données à traitement nominatives comme outil de travail ( évaluation, statistiques, etc.…) :

Qu’est-ce qui dans l’informatisation restera au service des utilisateurs ?

Si ce principe ne peut plus être garanti, ne fait-on pas courir aux usagers des services sociaux le risque de déserter ces mêmes services, aggravant par-là même, l’isolement, la précarité, la pauvreté et la désocialisation au profit d’une politique gouvernementale renforçant le contrôle des professionnels, des populations, la répression et l’exclusion ?